Handleplikt ved tap av egenkapital
Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Det samme gjelder hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen.
Styrets særskilte handleplikt ved tap av selskapets egenkapital innebærer en lovfestet skjerping av styrets overordnede ansvar for forvaltningen av selskapets anliggende, der formålet først og fremst er å gi styret en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling og, om nødvendig, iverksette tiltak.
Det er selskapets samlede kapitalgrunnlag (reell egenkapital) som er gjenstand for forsvarlighetsvurderingen. Det skal dermed tas hensyn til merverdier i eiendeler, uten hensyn til om det er adgang til å balanseføre dem. På den annen side må det også tas hensyn til forpliktelser som ikke inngår i balansen. Vurderingen skal videre foretas ut fra en forutsetning om fortsatt drift, for så vidt denne forutsetningen fremstår som mest sannsynlig. Dersom en av regjeringens «krisepakker» eksempelvis tilsier at selskapet vil kunne fortsette sin drift, skal dette hensyntas. Men nettopp som følge av den høyest usikre situasjonen COVID-19 viruset innebærer, må styret foreta fortløpende vurderinger.
Det er ikke tilstrekkelig for å oppfylle handleplikten at styret har vurdert den økonomiske situasjonen.
Hvis styret konkluderer med at egenkapitalen ikke er forsvarlig, skal styret innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital, skal styret på generalforsamlingen foreslå tiltak for å rette på dette.
Hva som utgjør «rimelig tid» må vurderes konkret. Styret må i alle tilfeller gis tilstrekkelig med tid til å få oversikt over situasjonen, og vurdere eventuelle tiltak tilpasset egen virksomhet. Reduksjon av virksomheten, tilførsel av ny egenkapital eller en bedret langsiktig finansiering er noen relevante tiltak.
Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak for å sikre en forsvarlig egenkapital, eller tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst.
Hvordan bør styret forholde seg til situasjonen
I den situasjonen mange selskaper nå står i grunnet COVID-19 viruset, er det særlig viktig at styret følger selskapets utvikling nøye, og iverksetter nødvendige tiltak med siktemål om å til enhver tid oppfylle kravet til forsvarlig egenkapital. Det presiseres at styret kan behandle saker uten fysisk oppmøte såframt saken kan behandles på annen betryggende måte. Styret kan således behandle saker tilknyttet selskapets egenkapital, og dokumentere de vurderingene som fortløpende foretas, herunder protokollførere eventuell dissens når et styremedlem er uenig i en omstridt beslutning. Dette er særlig viktig ved eventuell etterprøving av styrets vurderinger tilknyttet handleplikten.
Dersom styret ikke oppfyller sin handleplikt etter loven, for eksempel unnlater å innkalle generalforsamlingen, kan det etter omstendighetene medføre et erstatningsansvar for det enkelte styremedlem. Her kan det naturligvis tenkes at den uforutsette situasjonen med COVID-19 viruset, som en «force majeure» begivenhet, tilsier at et erstatningsansvar ikke kommer på tale. Dette kan imidlertid stille seg annerledes dersom det til tross for den uforutsette situasjonen rent faktisk var mulig å iverksette tiltak, og styremedlemmene unnlot dette. Spørsmål om erstatning må således vurderes helt konkret.
